Corte di Cassazione

Civile Sent. Sez. 3 Num. 15181 Anno 2017

 

Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO

Relatore: GRAZIOSI CHIARA

Data pubblicazione: 20/06/2017

 

SENTENZA

sul ricorso 19608-2015 proposto da:

ASSICURATRICE (omissis) SPA in persona del Presidente e legale rappresentante Dr. (omissis) elettivamente domiciliata in ROMA, VIA (omissis), presso lo studio dell’avvocato (omissis) rappresentata e difesa dall’avvocato (omissis) giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente

contro

 

(omissis), in proprio e in qualità di eredi legittimi di (omissis), elettivamente domiciliati in ROMA, P.ZZA (omissis) presso lo studio dell’avvocato (omissis), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (omissis) giusta

procura speciale in calce al controricorso;

 

CENTRO DIAGNOSTICO (omissis) SRL in persona dell’amministratore Dr. (omissis) elettivamente domiciliata in ROMA (omissis), presso lo studio dell’avvocato (omissis), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

(omissis) giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrenti –

 

nonché contro

(omissis) e (omissis) ASSICURAZIONI SPA ;

– intimati –

 

Nonché da:

(omissis), elettivamente domiciliato in ROMA, (omissis), presso lo studio dell’avvocato (omissis) rappresentato e

difeso dall’avvocato (omissis) giusta procura speciale in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

 

contro

 

(omissis) ASSICURAZIONI SPA , CENTRO DIAGNOSTICO(omissis) SRL (omissis) ASSICURATRICE (omissis)

SPA ;

– intimati –

 

avverso la sentenza n. (omissis) della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il (omissis) udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del (omissis) dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha concluso per il

rigetto del ricorso principale e di quello incidentale;

 

udito l’Avvocato (omissis) per delega orale;

udito l’Avvocato (omissis);

udito l’Avvocato (omissis);

udito l’Avvocato (omissis) per delega orale;

 

FATTI DI CAUSA

 

  1. Con atto di citazione notificato il 15 marzo 2011 (omissis) convenivano davanti al Tribunale di Varese (omissis)

dermatologo, e il Centro Diagnostico (omissis) Srl, nella cui struttura il dermatologo svolgeva la sua attività professionale, perché fossero condannati a risarcirli quali eredi per i danni patiti da (omissis) – rispettivamente loro marito e padre – nonché per i danni patiti jure proprio, tutti derivanti dalla attività professionale dello (omissis), cui era risultata attribuibile la tardiva diagnosi di un carcinoma spinocellulare di cui era affetto (omissis) e che lo aveva condotto alla morte: (omissis) si era rivolto fin dal 2005 allo (omissis), ma la patologia neoplastica, già a quell’epoca sussistente, gli fu diagnosticata solo nel 2009 da un altro specialista, ed egli ne morì il 10 aprile 2010. Venivano poi chiamate in causa le compagnie assicuratrici per la responsabilità civile dei convenuti, cioè (omissis) Assicurazioni S.p.A. per il Centro Diagnostico (omissis) Srl e Assicuratrice (omissis) S.p.A. per lo (omissis).

Con sentenza n.803/2014 il Tribunale dichiarava sussistente la responsabilità solidale dello (omissis) – per mancata diagnosi e mancata corretta terapia – e del Centro, condannandoli conseguentemente in solido a risarcire agli attori i danni ereditati dal defunto nella misura di € 123.789,10, nonché a risarcire a ciascuno degli attori i danni patiti jure proprio: in particolare alla (omissis) per l’importo di € 303.474 – di cui € 300.000 quale danno non patrimoniale e il

resto quale danno patrimoniale -, a (omissis) per l’importo di € 160.000 ciascuno in quanto figli non più conviventi con la famiglia d’origine e ad (omissis) per l’importo di € 180.000 in quanto figlio ancora convivente con essa. Il Tribunale respingeva le domande del Centro nei confronti di (omissis) Assicurazioni, per difetto di copertura, e nei confronti

di Assicuratrice (omissis) per difetto di rapporto contrattuale; accoglieva invece la domanda dello (omissis) nei confronti di Assicuratrice (omissis) quanto ai danni patiti da (omissis), escludendo quelli subiti dai congiunti jure proprio, in quanto non coperti dalla polizza. Rigettava poi la domanda di regresso proposta da Assicuratrice (omissis) nei confronti di (omissis) Assicurazioni per inoperatività della polizza di quest’ultima a favore del Centro, accoglieva la

domanda di manleva del Centro proposta nei confronti dello (omissis) e respingeva la domanda reciproca.

Avendo proposto appello principale lo (omissis), appello incidentale gli (omissis) e ulteriore appello incidentale Assicuratrice (omissis), la Corte d’appello di Milano, con sentenza del (omissis), in parziale accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale degli (omissis), ha condannato Assicuratrice (omissis) a tenere indenne, entro il limite del massimale, lo (omissis) da ogni somma da pagare agli( omissis) e/o al Centro, ha condannato Assicuratrice (omissis) a rifondere per l’intero le spese legali sostenute in primo grado dallo (omissis) (il Tribunale l’aveva condannata alla rifusione solo del 50% delle spese), ha condannato lo (omissis) e il Centro, in solido, a risarcire agli(omissis) i danni ereditati dal congiunto per un capitale di € 136.000, confermando nel resto la sentenza di primo grado.

 

  1. Ha presentato ricorso Assicuratrice Milanese. Sì sono difesi con controricorso (omissis), (omissis) e con altro controricorso il Centro Diagnostico (omissis); ha presentato controricorso e ricorso incidentale con unico motivo (omissis).

RAGIONI DELLA DECISIONE

 

  1. Il ricorso principale presenta formalmente tre motivi.

3.1.1 Quello che viene indicato come primo motivo motivo denuncia, in un’unica rubrica, extrapetizione ai sensi dell’articolo 112 c.p.c., omesso esame di fatto discusso e decisivo ex articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c. e violazione del giudicato ex articolo 2909 c.c. quanto al capo della sentenza di primo grado che aveva affermato l’operatività di primo rischio della polizza stipulata dallo (omissis) con Assicuratrice (omissis) per responsabilità derivante da colpa

grave dell’assicurato. Nelle condizioni generali della polizza, all’articolo 16, terzo comma, n.4, si stabilisce che, se un’ASL, una casa di cura, un ente ospedaliero o i relativi assicuratori “agiscano in rivalsa nei confronti del medico assicurato per danni da questi involontariamente cagionati per colpa grave, la presente assicurazione si intende operante a primo rischio limitatamente alla rivalsa azionata”. Per la copertura assicurativa sussisterebbe pertanto un duplice presupposto: l’esercizio dell’azione di rivalsa e l’accertamento della colpa grave del medico. Nel caso in esame il Centro Diagnostico (omissis) ha esercitato l’azione di rivalsa nei confronti dello (omissis), integralmente accolta dal Tribunale e dalla Corte d’appello; ma né il Centro né lo (omissis) avrebbero chiesto di accertare la responsabilità per colpa grave dello (omissis) quale fatto costitutivo dell’azione di rivalsa.

Il Tribunale ha ritenuto sussistente la copertura ai sensi dell’articolo 16 del contratto accogliendo l’azione di rivalsa del Centro e osservando che, ai sensi del terzo comma del suddetto articolo, se quella del medico è un’attività di libero professionista in una struttura sanitaria, anch’essa ugualmente responsabile, la garanzia opera oltre il massimale assicurato dall’ente o, se l’ente non è coperto da un’assicurazione, per l’ipotesi di insolvenza dell’ente, ed è quindi una polizza di secondo rischio; “quando tuttavia la struttura sanitaria eserciti azione di manleva nei confronti dello specialista assicurato, l’assicurazione opera in primo rischio limitatamente alla rivalsa azionata”. E nel caso in esame, ha ancora osservato il giudice di prime cure, il Centro “ha formulato domanda di rivalsa nei confronti del sanitario”, che è stata accolta, per cui la polizza opera in primo rischio riguardo la rivalsa (citazione della motivazione della sentenza di primo grado, pagina 28). Peraltro, adduce la ricorrente, lo (omissis) non avrebbe impugnato la suddetta sentenza di

primo grado nella parte in cui nega la copertura quanto agli “obblighi risarcitori direttamente gravanti sul medico assicurato nei confronti dei soggetti danneggiati”, riconoscendo la copertura soltanto, invece, per l’azione di rivalsa, onde tale statuizione sarebbe passata in giudicato. Nel suo atto di appello, Assicuratrice (omissis) avrebbe impugnato la sentenza del Tribunale per avere affermato l’operatività della polizza rispetto alla rivalsa, in quanto la colpa grave “non era stata dedotta in causa, non era stata accertata dal Giudice ed in ogni caso non risultava in concreto sussistente”. Al riguardo la corte territoriale (pagine 21-22 della motivazione della sua sentenza) ha rilevato che la stessa Assicuratrice Milanese, nella comparsa di costituzione in appello, aveva riconosciuto che la garanzia assicurativa da essa prestata opera a primo rischio sulla rivalsa della casa di cura (o della sua compagnia assicuratrice) nei confronti del medico per danni cagionati mediante una condotta improntata a colpa grave; e nel caso in esame “la macroscopica imperizia e la gravissima negligenza” dello (omissis), osserva ancora la corte, “integrano certamente” la colpa grave che il Tribunale “ha accertato nei suoi elementi fattuali”. In tal modo, però, secondo la ricorrente, oltre a confermare la sentenza di primo grado, il giudice d’appello ha condannato Assicuratrice (omissis) a tenere indenne lo (omissis) da quanto dovrà pagare ai congiunti del defunto e/o al Centro. Da tutto ciò la ricorrente ricava, quindi, tre censure.

3.1.2 In primo luogo, viene denunciato vizio di extrapetizione ex articolo 112 c.p.c., in quanto non vi sarebbe stata una mera questione di qualificazione giuridica dei fatti, bensì una questione di allegazione e richiesta di accertamento di un fatto costitutivo del diritto all’indennizzo dello (omissis). Quest’ultimo non avrebbe chiesto di accertare di avere posto in

essere una condotta di colpa grave, né tale accertamento sarebbe stato chiesto dalle altre parti: inconferente sarebbe pertanto il rilievo della corte territoriale sull’accertamento della colpa grave da parte del primo giudice, laddove invece la corte avrebbe dovuto respingere la domanda di garanzia avanzata dallo (omissis). E, non avendola respinta, sarebbe incorsa in violazione dell’articolo 112 c.p.c. In secondo luogo, sussisterebbe, in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 5 c.p.c., omesso esame di fatto discusso e decisivo, dato che per la colpa grave occorre accertare una straordinaria ed evidente negligenza. I consulenti (omissis), che effettuarono la c.t.u. disposta in primo grado, avrebbero individuato la colpa grave nella condotta dello (omissis) nelle visite effettuate a (omissis) negli anni 2008 e 2009, definendo tale condotta “sconcertante”, ma avrebbero escluso il nesso causale tra essa e la morte del paziente, perché causa determinante sarebbe stata la condotta dello stesso (omissis) nella visita dell’anno 2006, che però non sarebbe “connotata da elementi di gravità”. Affermando quindi la responsabilità per colpa grave del dermatologo, il giudice di secondo grado – che pure avrebbe, sostanzialmente, ripreso i rilievi e le conclusioni della c.t.u. – avrebbe operato “una macroscopica omissione” di un fatto discusso e decisivo. Rispetto alla visita del 2006, fonte della responsabilità dello (omissis), secondo la ricorrente vi sarebbe colpa lieve, ed ad essa andrebbe riferita l’azione di rivalsa, discendendone l’assenza di copertura assicurativa; e la “sintetica motivazione” della corte territoriale sulla esistenza di “macroscopica imperizia” e di “gravissima negligenza” dello (omissis) nell’adempimento delle sue prestazioni”, sempre ad avviso della ricorrente, “attesta” l’omesso esame del fatto discusso e decisivo.

In terzo luogo, la ricorrente lamenta extrapetizione ex articolo 112 c.p.c. e violazione del giudicato ex articolo 2909 c.c.

Se fosse realmente operativa la polizza in forza dell’articolo 16, terzo comma, n.4 del contratto, Assicuratrice (omissis) avrebbe potuto essere condannata soltanto a tenere indenne lo (omissis) “limitatamente alla rivalsa azionata”, come tale clausola prevederebbe e sarebbe stato statuito dal Tribunale. Quest’ultimo condannò l’attuale ricorrente a tenere indenne lo(omissis) “da quanto lo stesso andrà a pagare” al Centro “per la presente sentenza” solo per i danni ereditati dai congiunti e “salvi i limiti di polizza”. Lo (omissis) non avrebbe impugnato la sentenza di primo grado riguardo alla non operatività della copertura sui suoi obblighi di risarcimento diretti nei confronti dei danneggiati, per cui si sarebbe formato al riguardo il giudicato. Quindi sarebbe incorsa in extrapetizione la corte territoriale condannando Assicuratrice (omissis) a tenere indenne lo (omissis) anche da quanto avrebbe dovuto versare ai congiunti, cioè dall’obbligo di risarcimento diretto dei danneggiati. Da quanto si è appena esposto emerge chiaramente che sono stati presentati, in effetti, tre motivi entro quello che viene formalmente definito primo motivo.

3.1.3 La prima censura, allora, si appalesa infondata, in quanto attraverso una prospettazione artificiosa e giuridicamente erronea – giacché, se fosse fondata, difetterebbe l’interesse processuale nella proposizione della domanda – mira a scindere la proposizione di una domanda dalla richiesta di accertamento dei fatti costitutivi della pretesa. Proponendo l’azione di rivalsa in forza di una specifica clausola della polizza assicurativa, invece, fu, logicamente pur se implicitamente, richiesto dall’attore l’accertamento dei presupposti per essa individuati dalla suddetta clausola – nel caso l’articolo 16 -, inclusa quindi la colpa grave come connotazione sul piano soggettivo della condotta attribuibile all’assicurato.

3.1.4 La seconda censura si impernia sulla identificazione sia della condotta dello (omissis) causante i danni – che la ricorrente colloca nella visita del paziente avvenuta nel 2006 – sia dell’elemento soggettivo della colpa che tale condotta causante qualifica: soprattutto sotto questo aspetto argomenta la ricorrente, prospettando che nel 2006 la colpa dello (omissis) sarebbe stata lieve, mentre sarebbe stata grave soltanto nei successivi anni 2008 e 2009, adducendo a sostegno di siffatta prospettazione gli esiti della c.t.u. disposta dal giudice di primo grado, e infine sfociando nell’asserto che il giudice d’appello avrebbe, vista la sua “sintetica motivazione”, addirittura omesso di esaminare, quale fatto discusso e decisivo, la sussistenza di una colpa grave dello (omissis).

Questa doglianza è sostanzialmente fattuale, in quanto persegue dal giudice di legittimità un accertamento in ordine al nesso causale tra la condotta dello (omissis) e l’evento dannoso nonché in ordine alla qualificazione in termini di elemento soggettivo della condotta causante, una volta che questa sia stata accertata.

Né, d’altronde, è fondata quell’unica parte in cui il motivo non risulta inammissibile per quanto appena rilevato, cioè la parte che imputa alla corte territoriale di non avere effettuato il necessario esame della sussistenza o meno di colpa grave nella condotta determinante l’evento dannoso posta in essere dallo (omissis). La stessa ricorrente, a ben guardare, ammette che l’esame sussiste, proprio laddove richiama quella che definisce “sintetica motivazione” del giudice d’appello sull’esistenza di “macroscopica imperizia” e “gravissima negligenza” dello (omissis) “nell’adempimento delle sue prestazioni”: invero, il vizio delineato dal testo vigente dell’articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c. non censura una conformazione sintetica della motivazione che esterna l’esame del fatto discusso e decisivo, potendosi identificare detto vizio esclusivamente in una motivazione materialmente assente oppure apparente: e neppure la ricorrente qualifica apparente la motivazione, fermando la critica appunto ad una pretesa sinteticità. Ad abundantiam, poi, si osserva che definire sintetica la motivazione offerta dalla corte territoriale in ordine alla condotta dello (omissis) sia sotto il profilo oggettivo sia sotto il profilo soggettivo non corrisponde all’effettiva conformazione dell’apparato motivativo, il quale

invero, secondo elementare logica, deve essere recepito integralmente. Una semplice contestualizzazione, quindi, di quanto il giudice di secondo grado concisamente rileva (pagine 21-22 della sentenza impugnata) sul grado della colpa criticato dalla Assicuratrice (omissis) nel suo appello incidentale in relazione all’azione di rivalsa con tutto quello che lo stesso giudice aveva già ampiamente evidenziato a proposito dell’appello principale proposto dallo (omissis) quanto alle caratteristiche della condotta di quest’ultimo conduce a ritenere che la corte abbia più che adeguatamente adempiuto al proprio obbligo motivazionale.

3.1.5 La terza censura, infine, contrasta con le conclusioni dell’atto d’appello proposto dallo (omissis), così come riportato dalla stessa Assicuratrice (omissis) a pagina 41 del ricorso. In tali conclusioni veniva chiesto di “condannare Assicuratrice (omissis) a tenere indenne e manlevare in via diretta il Dr. (omissis) da quanto questi è tenuto a pagare in virtù ed esecuzione della sentenza n. 803/14 del Tribunale di Varese o comunque della emananda sentenza di gravame (anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 1917 c.c.) per capitale, interessi ed accessori”. Avendo allora chiesto l’appellante principale (omissis) che l’attuale ricorrente fosse condannata a tenerlo indenne da tutto quanto avrebbe dovuto pagare in forza della sentenza di primo grado, non è sostenibile che la sentenza di primo grado sia passata in giudicato quanto, appunto, alla non operatività della copertura degli obblighi risarcitori diretti dello (omissis) nei confronti dei danneggiati. E quindi la doglianza risulta infondata.

3.2.1 Mediante quello che la ricorrente definisce secondo motivo – ed è effettivamente, invece, il quarto – viene denunciata violazione degli abrogati articoli 1469 bis e 1469 quater c.c. nonché del vigente articolo 3 d.lgs. 206/2005 quanto al capo della sentenza dall’articolo 16 del contratto assicurativo “in applicazione delle norme dettate per la tutela del consumatore”.

Sostiene la ricorrente che il Tribunale aveva limitato la copertura assicurativa ai danni subiti dal paziente del medico assicurato ai sensi dell’articolo 16, primo comma, delle condizioni di polizza, e che il giudice d’appello ha accolto l’impugnazione al riguardo proposta dallo (omissis), estendendo la copertura ai danni patiti jure proprio dai congiunti del paziente.

Rinvenendo un’ambiguità letterale nella clausola, la corte territoriale si è avvalsa di criteri ermeneutici integrativi: il criterio sistematico che si fonda sull’esercizio della professione medica, la continuità con una precedente polizza e la trasparenza. La qualificazione dello (omissis) come consumatore e l’applicazione della relativa disciplina “concorre”, ad avviso della ricorrente, entro la “complessiva motivazione” offerta dalla corte territoriale; la quale pertanto avrebbe errato perché lo (omissis) nella stipulazione del contratto assicurativo non ha rivestito la qualifica di consumatore, bensì quella di professionista. Infatti l’abrogato articolo 1469 bis c.c., al secondo comma, qualificava consumatore “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”; e questa definizione è stata sostanzialmente ripresa dall’articolo 3 d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206, Codice del consumo.

3.2.2 Non può non riconoscersi che l’articolo 3 del Codice del consumo stabilisce che consumatore è “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta” (così è il testo della lettera a) dell’articolo, come modificato dall’articolo 3 d.lgs. 23 ottobre 2007 n. 221). È del tutto

evidente, quindi, che nello stipulare la polizza diretta a coprire i rischi della sua attività professionale lo (omissis) non ha agito come consumatore, per cui la disciplina attinente a tale qualifica non è applicabile, neppure a un mero livello ermeneutico, al contratto assicurativo di cui si tratta. Sotto questo aspetto quindi, la motivazione del giudice d’appello reca in sé un’evidente errore di diritto, laddove (a pagina 15 s.) richiama per interpretare la polizza l’articolo 1469 quater, commi primo e secondo, c.c. qualificando lo (omissis) come un consumatore perché nel contratto tra un professionista ed un consumatore, ad avviso del giudice d’appello, professionista sarebbe la compagnia assicuratrice e comunque consumatore l’assicurato. Sia la norma abrogata, sia la norma vigente, infatti, escludono ictu oculi che un

assicurato sia consumatore nel caso in cui, appunto, “agisce” – nel caso stipulando una polizza assicurativa – per tutelarsi dalla responsabilità civile che potrebbe insorgere dalla sua attività professionale. Peraltro, questo errore di diritto non ha apportato una reale incidenza sulla decisione impugnata. Si tratta, invero, di uno soltanto tra i vari elementi che la corte territoriale pone a fondamento della sua interpretazione dell’articolo 16, primo comma, della polizza; e gli altri – in particolare il rapporto con la precedente polizza, di cui quella in esame era stata la sostitutiva, e la regola generale dell’articolo 1370 c.c. – sono stati utilizzati in modo del tutto corretto, risultando comunque ben sufficienti a sostenere l’esito ermeneutico ottenuto dal giudice d’appello (e per di più l’articolo 1469 quater, secondo comma, c.c. assume

nell’intreccio argomentativo una funzione superfluamente ripetitiva del principio sancito in via generale dall’articolo 1370 c.c.). Anche questa censura, dunque, risulta infondata.

3.3 Il terzo motivo – che, come si è visto, in realtà è il quinto – denuncia violazione degli articoli 1223, 1227, 2043 c.c., 40 e 41 c.p. quanto al capo della sentenza che, “pur avendo riconosciuto” la responsabilità dello (omissis)”solo in termini probabilistici”, ha addossato allo (omissis) l’intero danno patito dai congiunti per perdita di rapporto parentale, senza tenere conto dello stato di malattia in cui si trovava (omissis) dei rischi a essa intrinsecamente connessi e della incidenza di tale stato patologico sulle conseguenze risarcibili.

La corte territoriale, nella motivazione della sentenza impugnata (pagine 8-11), riconosce che, se la diagnosi fosse stata tempestiva, (omissis) avrebbe avuto ottime probabilità di sopravvivenza, determinate dai consulenti tecnici d’ufficio in oltre il 50%; nonostante ciò ha liquidato ai congiunti l’intero danno da perdita del rapporto parentale, laddove, ad avviso della ricorrente, sarebbe stato necessario tener conto della sussistenza e della incidenza in termini risarcitori della patologia di cui era affetto (omissis) per conseguentemente limitare il risarcimento dei danni imputabili allo (omissis).

Il motivo, a ben guardare, è del tutto privo di consistenza, in quanto le sue argomentazioni sono dirette al tentativo di ridurre l’effettuato accertamento della responsabilità dello (omissis) nella causazione della morte del suo paziente – accertamento correttamente operato secondo il noto criterio del “più probabile che non” – ad un accertamento di una mera perdita di chances del paziente (e quindi anche perdita di chances dei suoi congiunti quanto alla permanenza del

rapporto parentale), inevitabilmente poi spostandosi per dimostrare ciò su un piano direttamente, e quindi inammissibilmente, fattuale. In conclusione, il ricorso principale deve essere rigettato.

 

  1. Il controricorrente (omissis) ha proposto pure un ricorso incidentale fondato su un unico motivo, che lamenta l’omissione da parte del giudice d’appello di pronuncia sulla sua richiesta di condanna di Assicuratrice (omissis) alla corresponsione diretta della somma dovuta in forza del contratto assicurativo ai danneggiati ai sensi dell’articolo 1917, secondo comma, c.c., corresponsione diretta richiesta “sin dalla sentenza di primo grado” e che Assicuratrice

(omissis) avrebbe qualificato domanda tardiva e quindi inammissibile, laddove si tratterebbe di una mera difesa. Nel caso in esame la corresponsione diretta era stata richiesta “nell’atto d’appello”, oltre che in posteriori lettere ad Assicuratrice (omissis) ma la corte territoriale non avrebbe assunto alcuna posizione al riguardo. Effettivamente, nelle conclusioni dell’atto d’appello proposto dallo (omissis) viene chiesto di “condannare Assicuratrice (omissis) a tenere indenne e manlevare in via diretta il Dr. (omissis) da quanto questi è tenuto a pagare in virtù ed esecuzione della sentenza n. 803/14 del Tribunale di Varese o comunque della emananda sentenza di gravame (anche ai sensi e per

gli effetti dell’art. 1917 c.c.) per capitale, interessi ed accessori”. La corte territoriale, invece, nella motivazione non ha considerato tale evidente richiesta, e parimenti nel dispositivo l’ha ignorata, così statuendo: “condanna all’appellata Assicuratrice (omissis) S.p.A. a tenere indenne (omissis), entro i limiti del massimale assicurato, da ogni somma che lo stesso dovrà pagare agli appellati incidentali (omissis) e/o all’appellata Centro Diagnostico (omissis) S.r.l., in esecuzione della sentenza sopra detta (la sentenza di primo grado: n.d.r.) e della presente sentenza che la ha parzialmente riformata”. La violazione dell’articolo 112 c.p.c. risulta dunque evidente e, data la natura della questione, il giudice di legittimità può pronunciare nel merito. La richiesta di applicazione dell’articolo 1917, secondo comma, c.c. non costituisce in effetti oggetto di una vera e propria domanda, bensì meramente l’esercizio di una facoltà dell’assicurato di determinazione della modalità di adempimento da parte dell’assicuratore della sua obbligazione, tanto è vero che non è

configurabile un’azione surrogatoria da parte del danneggiato (cfr. p. es . Cass. Sez. 3, 5 dicembre 2011 n. 26019 e Cass. sez. 3, 8 giugno 2007 n. 13391). Conseguentemente, in accoglimento del ricorso incidentale si condanna Assicuratrice (omissis) a corrispondere il dovuto stabilito dalla sentenza d’appello direttamente ai danneggiati, come richiesto

dall’assicurato ai sensi appunto dell’articolo 1917, secondo comma, c.c. Essendo stato rigettato il ricorso principale, Assicuratrice (omissis) deve essere condannata altresì a rifondere a ciascun controricorrente le spese processuali, liquidate come da dispositivo, tenendosi conto per lo (omissis) pure della vittoria nel ricorso incidentale volto

avverso Assicuratrice (omissis). Sussistono ex articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012 i presupposti per il versamento da parte della ricorrente principale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale e, in accoglimento del ricorso incidentale, condanna Assicuratrice (omissis) S.p.A. a corrispondere il dovuto stabilito dalla sentenza impugnata direttamente ai danneggiati ai sensi dell’articolo 1917, secondo comma, c.c.

Condanna la ricorrente principale a rifondere ai controricorrenti (omissis) le spese processuali, liquidate in un totale di €

10.000, oltre a € 200 per esborsi e agli accessori di legge, a rifondere al controricorrente Centro Diagnostico (omissis) S.r.l. le spese processuali, liquidate in un totale di € 10.000, oltre a € 200 per esborsi e agli accessori di legge e a rifondere a (omissis) le spese processuali, liquidate in un totale di € 10.200, oltre a € 200 per esborsi e agli accessori di

legge.

Ai sensi dell’articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

Così deciso in Roma il 5 maggio 2017

Il Consigliere Estensore

Chiara Graziosi

Il Presidente

Giacomo Travaglino

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