Cos’è la clausola claims made?

La clausola cd. “claims made” (a richiesta fatta) nasce storicamente nell’ambito del mercato assicurativo anglosassone e, poi, statunitense nella prima metà degli ’80 del secolo scorso, a seguito dell’aumento dei costi per indennizzo causati dall’ampliamento, qualitativo e quantitativo, delle richieste risarcitorie, in particolar modo nell’area dei rischi c.d. lungo-latenti (danni da prodotti difettosi, danni ambientali e quelli da responsabilità professionale), in particolare nell’ambito della responsabilità sanitaria.

In considerazione della dinamica dei sinistri, le imprese di assicurazione hanno tentato di circoscrivere l’operatività dell’assicurazione ai soli sinistri “reclamati” durante la vigenza del contratto, così da consentire alla compagnia “di conoscere con precisione sino a quando sarà tenuta a manlevare il garantito e ad appostare in bilancio le somme necessarie per far fronte ai relativi esborsi – Cass.Civ.Sezioni Unite n.9140 del 2016, con evidente ulteriore agevolazione nel calcolo del premio assicurativo”.

La Cassazione Civile Sezioni Unite con sentenza n.22437/2018, ha ripercorso, sull’argomento, l’iter storico-giuridico-contrattuale della formula assicurativa, enunciando un principio di diritto.

La clausola cd. “claims made” opera una deroga al modello di assicurazione della responsabilità civile, così come previsto dall’articolo 1917, primo comma, c.c., per cui la copertura assicurativa viene ad operare non “in relazione a tutte le condotte, generatrici di domande risarcitorie, insorte nell’arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di danni venga avanzata” (modello c.d. loss occurrence o act committed), bensì qualora la richiesta di risarcimento (il c.d. claim) intervenga, da parte del terzo danneggiato, nel periodo di vigenza della polizza e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore.

Ora, nell’ambito della caratterizzazione della c.d. “claims made” si possono trovare, nella prassi assicurativa, più varianti, la cd. “ claims made pura” imperniata sulle richieste risarcitorie inoltrate nel periodo di efficacia della polizza, indipendentemente dalla data di commissione del fatto illecito oppure la cd.” claims made impura” o mista che interviene quando sia il fatto illecito che la richiesta risarcitoria intervengano nel periodo di efficacia del contratto, con possibile retrodatazione della garanzia alle condotte poste in essere anteriormente. In quest’ultimo caso si possono, poi, trovare altre varianti pattizie quali, ad esempio:

-la cd. “sunset clause” o clausola di ultrattività o di “postuma” che rende efficace la copertura assicurativa anche in un successivo arco temporale di tempo, dopo la scadenza del contratto assicurativo;

-la c.d. “deeming clause” che consente all’assicurato, in aggiunta alla richiesta del danneggiato, di comunicare all’assicuratore, ai fini della operatività della polizza, anche le circostanze di fatto conosciute in corso di contratto e dalle quali potrebbero, in futuro, originarsi le richieste risarcitorie.

Nella cultura giuridica di altri Paesi, detta clausola, è stata oggetto di riconoscimento a livello di diritto positivo, seppur con modulazioni particolari.

“In Francia, dapprima la legge 30 dicembre 2002-1577 (c.d. Loi About), in materia di responsabilità sanitaria, ha previsto che la relativa assicurazione possa prevedere clausole c.d. “base reclamation”, per cui l’operatività della garanzia presuppone la richiesta risarcitoria del danneggiato ed è modulata con la previsione di una retroattività illimitata ed una ultrattività (“garantie subséquente”) non inferiore a cinque anni ovvero di dieci anni per i medici liberi professionisti in caso di cessazione dell’attività o di decesso. Di poco successiva è stata, quindi, l’emanazione della legge 10 agosto 2003-706 (di “Securité Financieré”), che, novellando il Code des Assurances, ha introdotto, accanto alla assicurazione incentrata sul “fait dommageable” e per i soli rischi industriali e professionali, il meccanismo di garanzia “base reclamation”, imponendo, tuttavia, una durata quinquennale del relativo contratto. In Spagna, all’esito di un vivo dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla validità o meno delle claims made, il legislatore ha introdotto le claims made come clausole “limitative” dei diritti dei contraenti deboli, configurandone l’ammissibilità in base a due tipologie: 1) quella (post- copertura) che estende la garanzia ad un periodo minimo di almeno un anno rispetto alla scadenza del contratto; 2) quella che estende la copertura in modo retroattivo, ad evento dannoso verificatosi prima della conclusione del contratto, ma con richiesta di risarcimento intervenuta durante la vigenza del contratto.

Infine, in Belgio, il meccanismo di garanzia improntato sulle clausole claims made è stato previsto dall’art. 78 della legge 25 giugno 1992 sul contratto di assicurazione terrestre, successivamente modellato (nel dicembre 1994) con una ultrattività di trentasei mesi dalla scadenza della polizza (“garantie de posteritè”) ed escluso per i c.d. rischi di massa.“

Nel nostro ordinamento il modello “claims made” ha trovato, di recente, espresso riconoscimento legislativo, in particolare:

– dall’art.11 della legge 8 marzo 2017, n.24 “ Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” ove oltre all’obbligo di assicurazione (art.10 stessa legge), si stabilisce, che la “garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza”. Inoltre, in caso di “cessazione definitiva dell’attività professionale per qualsiasi causa”, la garanzia debba contemplare “un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura”. Ultrattività della garanzia assicurativa “estesa agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta”. La formula assicurativa dell’art.11 della medesima Legge non è legata alla previsione del “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione” così come previsto dal primo comma dell’art.1917 c.c., proprio perché sono previsti un periodo di retroattività e di ultrattività della copertura, richiamando per la copertura retroattiva lo schema anzidetto della “deeming clause” in riferimento alla sola “denuncia” dell’evento alla compagnia di assicurazione;

– il comma 5 dell’art.3 del d.l.n.138 del 2011 (convertito, con modificazioni, dalla legge n.148 del 2011), novellato nel 2017, riguarda invece l’obbligo di “stipulare idonea assicurazione” a carico dell’esercente una libera professione in relazione ai rischi da questa derivanti. Anche in questo caso, e fermo restando la libertà contrattuale delle parti, le condizioni generali di polizza “prevedono l’offerta di un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura”. Tale previsione è, poi, resa applicabile “alle polizze assicurative in corso di validità alla data di entrata in vigore della presente disposizione”. Questa soluzione prefigura l’applicazione di una clausola “claims made” con l’innesto di una “sunset clause” (ultrattività della garanzia o postuma).

Su tale scia si è posto, l’art.12, comma 1, della legge 31 dicembre 2012, n.247, (nuovo ordinamento della professione forense), che ha obbligato gli avvocati ad assicurarsi per la responsabilità civile, con la previsione del d.m. 22 settembre 2016, il cui art.2 – Efficacia nel tempo della copertura assicurativa -, ha stabilito, in linea con il sistema claims made (con variante sunset clause), che l’”assicurazione deve prevedere, anche a favore degli eredi, una retroattività illimitata e un’ultrattività almeno decennale per gli avvocati che cessano l’attività nel periodo di vigenza della polizza”, con esclusione, in capo all’assicuratore, della facoltà di recesso dal contratto “a seguito della denuncia di un sinistro o del suo risarcimento, nel corso di durata dello stesso o del periodo di ultrattività”.

La Suprema Corte, nel procedere con le argomentazioni ha evidenziato i principi cardine del nostro ordinamento che non possono essere disattesi, in ambito pattizio tra le Parti, in ordine all’applicazione delle succitate formule assicurative.

-Il primo: “ …Nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art.1882 c.c., ovvero, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’art. 1917, comma primo, c.c.”. … Il “sinistro” è soltanto un evento avverso, dannoso, e non voluto dall’assicurato. Ciò è confermato non soltanto da plurimi dati normativi, sia di rango primario, che secondario, e pure di matrice eurounitaria (Direttiva 2009/103/CE; Direttiva 2009/138/CE), ma anche dall’interpretazione sistematica, per cui il sinistro (o rischio in concreto/avverato) di cui all’art.1882 c.c. è l’avveramento del rischio di cui all’art. 1895 c.c. (rischio in astratto) e il rischio assicurabile, nell’assicurazione contro i danni, è quello che ha ad oggetto un evento futuro, possibile, incerto, oggettivamente esistente e non artificialmente creato, derivante da causa non voluta pregiudizievole per l’assicurato.”
Le parti hanno la facoltà di assicurare qualsiasi tipo di rischio (in quanto tale), ma non di definire “sinistro” “..un evento che non costituisca avveramento del rischio assicurato, e sia privo dei caratteri di quello, ovvero non volizione e dannosità (altrimenti, nulla più distinguerebbe un’assicurazione da una scommessa).” Un patto di tal genere sarebbe nullo se concluso da un’impresa di assicurazione che è obbligata ad operare ex articolo 11, comma 2, del d.lgs. n.209 del 2005.
L’art. 1917, primo comma, c.c. recita: “Nell’assicurazione della responsabilita’ civile l’assicuratore e’ obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilita’ dedotta nel contratto”. Si deduce, quindi, che il rischio “in astratto” è rappresentato dall’impoverimento dell’assicurato, mentre il rischio “in concreto (o sinistro)” è la causa di un danno a terzi del quale debba rispondere l’assicurato.
Il rischio, pertanto, si avvera con il fatto illecito da cui sorge l’obbligazione risarcitoria e non si può traslare il rischio stesso con la richiesta risarcitoria. Se ciò avvenisse, considerando “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, si verificherebbero, come osserva la S.C., “sei conseguenze talmente paradossali, da risultare inaccettabili a qualsiasi ordinamento civile”, e precisamente: a) si farebbe dipendere l’obbligazione dell’assicuratore da un evento non dannoso, in deroga a quanto stabilito dall’art.1882 c.c.; b) si farebbe dipendere l’obbligazione dell’assicuratore “dall’avverarsi di un evento al cui avverarsi l’assicurato non ha un interesse contrario”, in deroga a quanto stabilito dall’art.1882 c.c.; c) si renderebbe impossibile l’adempimento dell’obbligo di salvataggio, di cui all’art.1914 c.c., atteso che per adempiere tale obbligo l’assicurato dovrebbe rendersi irreperibile alle richieste del terzo, ovvero non accettare le raccomandate o le notificazioni da questo speditegli; d) l’assicurato non potrebbe mai avere nessuna copertura nell’ipotesi di assicurazione della responsabilità civile per conto altrui ( articolo 1891 c.c. ); ad esempio quella stipulata dal datore di lavoro a beneficio dei dipendenti), perché il contraente che avanzasse una richiesta di risarcimento porrebbe in essere un atto volontario, e quindi doloso, la cui copertura è esclusa dall’articolo 1900 c.c.; e) si perverrebbe all’assurdo che anche una richiesta infondata costituirebbe un “sinistro”, e farebbe scattare per l’assicuratore il diritto di recesso; t) nel caso di morte dell’assicurato, cesserebbe il rischio ex articolo 1896 c.c. si scioglierebbe il contratto, e gli eredi dell’assicurato che avesse commesso un danno sarebbero sempre e comunque privi della copertura assicurativa.”;

-Il secondo “principio” è così enunciato: “Nell’assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’articolo 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito”. Una meritevolezza che non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, ma il risultato con esso perseguito che dovrà dirsi immeritevole “..quando sia contrario alla coscienza civile, alla economia, al buon costume o all’ordine pubblico, ossia ai principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.” Pertanto, la c.d. “claims made” è immeritevole ove esclude il diritto dell’assicurato all’indennizzo quando la richiesta di risarcimento gli pervenga dal terzo dopo la scadenza del contratto”, ed è immeritevole in quanto:

“1) procura all’assicuratore un ingiusto vantaggio senza contropartita, poiché esclude dalla copertura i sinistri verificatisi in prossimità della scadenza della polizza e che verosimilmente verranno denunciati all’assicurato dopo la scadenza, determinando così uno iato tra il tempo per il quale è stata stipulata l’assicurazione (e pagato il premio) e il tempo nel quale può avverarsi il rischio;

2) pone l’assicurato in una posizione di soggezione rispetto al danneggiato, che può liberamente decidere il momento in cui inoltrare all’assicurato la richiesta di risarcimento, momento che potrebbe cadere dopo la scadenza della polizza [e ciò comporterebbe due conseguenze paradossali:

a) l’interesse dell’assicurato a ricevere prontamente la richiesta di risarcimento, in contrasto col principio desumile dall’articolo 1904 c.c.;

b) l’aporia in forza della quale l’assicurato che tace e aspetta la richiesta perde la copertura, ma se si attiva e sollecita il danneggiato, viola l’obbligo di salvataggio ex articolo 1915 c.c.;

3) se l’assicurato adempisse spontaneamente all’obbligazione risarcitoria, secondo correttezza e buona fede, mancherebbe una richiesta di risarcimento fatta dal danneggiato e di conseguenza l’assicuratore potrebbe anche rifiutare l’indennizzo.”.
Detta formula di coperta di copertura, inoltre, non sarebbe avulsa da criticità tra cui “…l’operatività di un meccanismo penalizzante all’esordio e allo scadere della garanzia contrattuale, tale da determinare “buchi di copertura” assicurativa …” come evidenziato dalla Cass.civ n.9140/2016 di queste Sezioni Unite.

La Corte, quindi, ha enunciato, sull’argomento, il seguente principio di diritto:

“Il modello dell’assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, che è volto ad indennizzare il rischio dell’impoverimento del patrimonio dell’assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell’assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell’art.1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all’assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell’art.1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)”.