La polizza fideiussoria è un contratto di specie che non ha natura aleatoria sicché la “vita e la cessazione” del contratto sono soggette ad una diversa disciplina di quella prevista per gli altri contratti assicurativi. In sintesi e come vedremo, trattasi di un contratto atipico simile alla fideiussione, ma con scopo di garanzia per cui a fronte del pagamento di un premio assicurativo, la Compagnia di assicurazioni garantisce l’adempimento del debitore di un’obbligazione di dare, fare o prestare nei confronti di un terzo soggetto (creditore). Uno schema contrattuale che vede: a) il debitore/contraente che deve adempiere l’obbligazione; b) il creditore/beneficiario che deve vedere adempiuta l’obbligazione, c) il fideiussore che garantisce l’obbligazione di a) verso b). 

Alla fideiussione assicurativa sono applicabili le norme sulla fideiussione (art.1936 e ss c.c.) se non derogate e non quelle relative al contratto di assicurazione se non previste in contratto. Trattandosi, infine, di un obbligazione assunta dall’assicuratore a favore di un terzo/creditore, la polizza fideiussoria possiede le caratteristiche previste dall’art.1411 c.c. quale contratto a favore di terzi.  Il fideiussore risponde dell’obbligazione altrui con il suo patrimonio in modo solidale ed accessorio rispetto all’obbligazione principale debitore/creditore per cui, ai sensi dell’art. 1944 c.c. è obbligato in solido con il debitore principale e salvo che intenda valersi del beneficio dell’escussione preventiva, il creditore potrà esigere integralmente l’adempimento dell’obbligazione tanto dal debitore principale quanto dal garante. Il fideiussore, qualora adempia al pagamento del debito potrà successivamente esperire un’azione di regresso nei confronti del debitore, surrogandosi nella posizione del creditore.

Il regime di prescrizione della polizza fideiussoria è ordinario cioè decennale (art.2946 c.c.) sia per quanto riguarda gli obblighi del garante verso il beneficiario, sia per quanto concerne i diritti del garante stesso nei confronti del debitore. Non si applica il disposto dell’art.1901 c.c. (mancato pagamento del premio) ed in caso di escussione della garanzia, l’acclarata morosità del contraente in ordine al mancato pagamento dei premi, non è opponibile al beneficiario, inoltre, il contratto non è soggetto al regime di disdetta o di recesso. Salvo patti contrari fra le Parti (beneficiario e garante), la garanzia cesserà solo per volontà del beneficiario che libererà il garante, decretando lo svincolo della garanzia in ragione del venir meno dell’obbligazione principale, laddove gli impegni in capo al debitore/obbligato siano stati onorati. 

L’escussione della polizza fideiussoria rappresenta l’azione esperita dal beneficiario che, attraverso l’intimazione al pagamento, determina l’incameramento della garanzia, in modo parziale o complessivo, quando il garantito non ha onorato le sue obbligazioni nei confronti del beneficiario. 

In funzione delle clausole contrattuali, l’escussione della garanzia può manifestarsi in vari modi, ad esempio: 

1. “a semplice richiesta”, in genere, nel caso di garanzie rilasciate in favore di enti pubblici che hanno la necessità, nell’interesse della collettività, ad addivenire al ristoro del danno patito nel più breve tempo possibile. Il pagamento deve essere effettuato entro quindici giorni dalla semplice richiesta scritta e con rinuncia, da parte del garante, ad avvalersi del beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 c.c. e con rinuncia ad avvalersi dei termini previsti all’art. 1957 c.c.”;

2. “a perdita definitiva”, utilizzata spesso nell’ambito delle garanzie rilasciate in favore di soggetti o enti privati. Questa formula comporta il pagamento dell’importo garantito solo dopo la preventiva escussione del debitore principale da parte del beneficiario, quando siano state acclarate le ragioni dello stesso garantito attraverso l’ottenimento del titolo esecutivo passato in giudicato ovvero, nel caso del fallimento del debitore principale, il beneficiario si sia insinuato al passivo senza null’altro dover dimostrare; 

3. “con motivata richiesta” che si usa nel caso di garanzie rilasciate, sempre, in favore di privati, purché il beneficiario conforti le ragioni dell’incameramento della garanzia con idonea documentazione attestante le violazioni delle obbligazioni da parte del debitore principale. 

I rapporti intercorrenti tra il garante ed il  (obbligato principale) attengono il pagamento del premio della polizza fideiussoria, da parte del garantito/contraente, che, nella maggior parte dei casi, viene corrisposto in unica soluzione anticipata per l’intera durata iniziale della garanzia, dedotta in contratto. Successivamente, se la garanzia non fosse svincolata dal beneficiario, il garantito dovrà pagare i premi di proroga della garanzia (ove previsti) e ciò sino al momento della liberazione della garanzia stessa, da parte del beneficiario stesso. 

A seguito di escussione, il garante dopo aver effettuato il pagamento a favore del beneficiario ha diritto di surrogarsi, ai sensi dell’art. 1949 c.c., nei confronti del garantito/debitore, con gli stessi diritti che il beneficiario aveva contro il debitore stesso. Pertanto, ha diritto di regresso, ex art. 1950 c.c., verso il garantito per il recupero di tutte somme versate al beneficiario, comprensive di capitale, interessi e spese. 

Il garante, inoltre, prima di pagare il garantito, potrà esercitare la cd. azione di rilievo prevista dall’art. 1953 c.c. ossia la facoltà di agire contro il debitore affinché questi fornisca le garanzie necessarie per assicurare l’azione di regresso. Detta azione di rilievo, viene esercitata, in genere, qualora si manifestassero situazioni o sintomi di un peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore o la presenza di protesti. 

Le tipologie delle polizze fideiussorie sono numerose e di varia natura, tra le tante ricordiamo quelle per: gli appalti pubblici; le obbligazioni nei contratti fra privati; gli appalti all’estero; la dogana; la locazione; gli oneri di urbanizzazioni; i rimborsi Iva, i rimborsi Irpef/Irpeg/Ilor in conto fiscale, etc..

L’ISVAP (oggi IVASS) determinò con Circolare n.162/1991, quanto segue:

Ramo cauzione

per quanto riguarda il contratto relativo alle assicurazioni cosiddette cauzionali o fideiussorie, si conferma che il contratto deve essere stipulato dal soggetto tenuto a costituire cauzione ovvero a prestare garanzia fideiussoria a favore di privati o di pubbliche Amministrazioni , che assumono quindi la veste di beneficiari del contratto medesimo.

Rientrano nel ramo cauzione quei contratti assicurativi che assolvono la stessa funzione giuridico—economica (e pertanto sono sostitutivi) di una cauzione in danaro o in altri beni reali, ovvero di una garanzia fideiussoria, che un determinato soggetto (il contraente dell’assicurazione) è tenuto a costituire, a favore del beneficiario della prestazione (privato o pubblico), al fine dl garantire proprie future obbligazioni pecuniarie o per inadempimento degli obblighi assunti o a titolo di risarcimento di danni o di penale.

Le assicurazioni cauzionali devono essere prestate quale garanzia accessoria rispetto all’obbligazione principale. Nel ramo cauzione rientrano, quindi, le garanzie per obbligazioni che potranno sorgere a carico di un determinato soggetto (il contraente dell’assicurazione) qualora questi violi obbligazioni primarie di fare, di non fare, o anche di dare, che tuttavia trovino il loro fondamento in una disposizione normativa o in un contratto.

Non rientrano, invece, tra le assicurazioni in oggetto, e come tali esulano dall’ attività consentita alle imprese di assicurazione, le garanzie aventi natura puramente fiduciaria, intendendosi per tali quelle prestate a fronte di operazioni finanziarie non previste dalla legge e non riconducibili ad accordi economici di natura contrattuale. giuridicamente validi ed efficaci e tipicamente disciplinati.”

Per meglio definire le caratteristiche giuridiche delle assicurazioni fideiussorie, non si può prescindere dalla sentenza Suprema Corte di Cassazione (Sezioni unite) del febbraio 2010 n.3947 che ha ripercorso le vicende interpretative della fattispecie contrattuale, definendone la natura e le sue differenze e distinzioni con altre figure affini, in particolare con il “contratto autonomo di garanzia”. 

Sulla natura delle assicurazioni fideiussorie, alcuni illuminanti passaggi della S.C.: “10.3. Quanto ai caratteri morfologici della polizza fideiussoria, prevalente appare l’orientamento predicativo della sua natura fideiussoria, con conseguente applicazione della disciplina legale tipica ex art. 1936 ss. c.c. ove non derogata dalle parti; un diverso, minoritario indirizzo, ne esclude, viceversa, la configurabilità in termini di fideiussione laddove essa sia prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore: in tal caso, la convenzione integrerebbe gli estremi della garanzia atipica in quanto, non potendo surrogare l’adempimento “specifico” di detta obbligazione (connotata dal carattere dell’insostituibilità), ha la funzione di assicurare, sic et simpliciter, il soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario, compromesso dall’inadempimento. Essa risulta, pertanto, vicenda del tutto disomogenea rispetto al sistema delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili caratterizzate dall’identità della prestazione e dal vincolo della solidarietà (sussidiarietà)/accessorietà -, riconducibile di converso alla figura della garanzia di tipo indennitario, in forza della quale il garante è tenuto soltanto ad indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto (Cass. n. 2377/2008 cit.; n. 7712/2002).” ; “ 10.4. Queste sezioni unite intendono dare continuità al secondo degli orientamenti poc’anzi ricordati. “; “Sulla polizza fideiussoria si riverbera così l’eco del dibattito sul contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag) e sulla sua causa.”; “Ne consegue che polizze fideiussorie e fideiussione, pur accomunate dal medesimo (generico) scopo di offrire al creditore-beneficiario la garanzia dell’esito positivo di una determinata operazione economica, si distinguono perchè le prime (se prestate a garanzia di obbligazioni infungibili) appartengono alla categoria delle cd. garanzie di tipo indennitario, potendo il creditore tutelarsi (rispetto all’inadempimento del debitore) soltanto tramite il risarcimento del danno, mentre la fideiussione appartiene alle cd. garanzie di tipo satisfattorio, caratterizzate dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire il medesimo bene dovuto, cioè di realizzare specificamente il soddisfacimento del proprio diritto.” ; “8.3 Ancora con specifico riguardo alle polizze fideiussorie, l’introduzione, nelle condizioni generali di contratto, di clausole di pagamento con diciture “a semplice” o “a prima richiesta (o domanda) “, “senza eccezioni” o analoghe (“incondizionatamente”, “a insindacabile giudizio del beneficiario” e così via), se ne ha di fatto evidenziato l’impredicabilità di qualsivoglia natura assicurativa e l’indiscutibile avvicinamento al modello cauzionale, ne ha specularmente posto il problema della compatibilità con il modello tipico fideiussorio.”, “9.2. E’ dunque opportuno approfondire le ragioni che hanno indotto la giurisprudenza di questa corte a ravvisare nelle clausole di pagamento in oggetto una deroga (seppur variamente atteggiata) alla disciplina legale della fideiussione onde chiarire se di semplice deroga si tratti, ovvero di una così rilevante alterazione del “tipo” negoziale fideiussorio tale da provocarne un exodus che conduca all’approdo al modello del Garantievertrag così come comunemente praticato nel commercio internazionale e, di recente, anche nazionale (nelle forme del Bid Bond o Bietungsgarantie, a garanzia del rispetto o del mantenimento di un’offerta contrattuale; del Performance Bond o Leistungsgarantie e del Vertragserfullungsgarantie, quale garanzia di buona esecuzione di un contratto; del Repayment Bond e dell’Advance payment Bond o Anzahlungsgarantie, a copertura del rischio che l’appaltatore non rimborsi al committente il pagamento degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecuzione dei lavori; del Retention money Bond, la cui origine è nella prassi in base alla quale il committente trattiene una parte dei pagamenti in occasione dei diversi stati di avanzamento dei lavori, al fine di costituire un fondo di copertura per le spese eventuali da sostenere per riparare errori dell’appaltatore nell’esecuzione dei lavori.” 

“… La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento – cui (anche) il fideiussore “atipico” può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore -, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento.” ; “Va pertanto affermato il seguente principio di diritto: la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità della obbligazione principale, onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto.” 

La Suprema Corte, nella stessa sentenza,  ha risolto, inoltre, il contrasto giurisprudenziale relativo alla “clausola a prima richiesta e senza eccezioni” posta in un contratto di garanzia, stabilendo che rappresenta un “contratto autonomo di garanzia” e non una fideiussione. La caratteristica di questo tipo di garanzia attiene la soddisfazione del beneficiario, indipendentemente da eventuali vizi che possano invalidare il rapporto garantito ovvero le inesattezze dell’adempimento eseguito dal debitore e potrà essere escussa in ogni momento dal beneficiario senza che il Garante possa opporre eccezioni. Nel nostro ordinamento é stata ammessa la liceità di questo tipo di garanzia, sia da parte della dottrina che dalla giurisprudenza che con successive decisioni ne ha definito i contorni. 

Con la polizza fideiussoria si garantisce il creditore per l’adempimento del debitore circa la prestazione per dedotta nel contratto, mentre con il contratto autonomo di garanzia si trasferisce, in generale, il rischio dell’inadempimento del debitore, dal creditore al garante. Quindi, l’obbligazione del Garante esiste e decade in funzione dell’esistenza stessa del rischio che se viene meno farà cessare, anche, la garanzia. 

Altra distinzione tra una garanzia “a semplice richiesta” (tipica delle fideiussioni) e quella “a semplice richiesta e senza eccezioni” che connota il contratto autonomo di garanzia, risiede, seppur da valutare nel contenuto degli accordi tra le Parti, proprio nell’autonomia della garanzia che prescinde dal contratto sottostante, con la rinuncia ad opporre eccezioni. 

Se viene stipulata una tipica fideiussione, in genere, il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore, prima di pagare. Nelle garanzie “autonome” invece il Garante può opporsi al pagamento verso il creditore solo se, ad esempio: il contratto autonomo di garanzia è nullo, annullabile o rescisso; vi sia la illiceità del rapporto di base tra il debitore ed il creditore ovvero vi sia presenza di un ordine dell’autorità giudiziaria di non pagare; in caso di “exceptio doli” che consiste in fatti posti in essere dal beneficiario con intento doloso (es.: porre in essere reati; richiedere importi molto maggiori di quelli patiti; se l’obbligazione di base è stata adempiuta dal debitore; se la richiesta è ingiustificata; se l’inadempimento non è imputabile al debitore, etc.). Ciò che conta perché l’“exceptio doli” sia accolta risiede nella prova evidente circa l’abusività dell’escussione della garanzia. Per poter evitare l’escussione, nei casi succitati, è possibile chiedere il provvedimento cautelare d’inibitoria in via d’urgenza, anche, per l’eventuale azione di rivalsa, ma l’onere della prova spetterà al debitore. 

Sia il garante che il debitore (garantito) hanno tra loro obblighi reciproci. Il garante oltre a dover pagare la garanzia, dovrà informare il garantito circa le vicende attinenti il rapporto di garanzia (richiesta di escussione, rifiuto del pagamento etc..), sia sulla base del principio di “buona fede” previsto dall’art.1375 c.c. che sul divieto d’agire in via di regresso verso il debitore senza averlo avvisato del pagamento effettuato, di cui all’art. 1952 c.c.. Inoltre, il Garante ha l’obbligo di rifiutare il pagamento in caso di richiesta di escussione abusiva o fraudolenta. 

Il debitore, invece, dovrà evitare di essere reticente in modo doloso o di raggirare il garante sulle caratteristiche del rischio che dovrà essere trasferito allo stesso, con possibile annullamento o rettifica della garanzia. Dolo determinante (Art.1439 c.c.) e dolo incidente (Art.1440 c.c.). 

Le fideiussioni prevedono il diritto di rivalsa del garante verso il debitore, per quanto pagato al beneficiario della garanzia. Questo diritto rappresenta una condizione essenziale, ad esempio, affinché un’impresa di assicurazioni possa prestare garanzie (art.13 del Regolamento IVASS n.29/2009). Nel contratto autonomo di garanzia, invece, il garante potrà opporre, come già trattato, le sole eccezioni attinenti il rapporto di garanzia ovvero “l’exceptio doli” che consiste in fatti posti in essere dal beneficiario con intento doloso (es.: reati; richiesta d’importi molto maggiori di quelli patiti; se l’obbligazione di base è stata adempiuta dal debitore; se la richiesta è ingiustificata; se l’inadempimento non è imputabile al debitore, etc.). 

Tornado alla digeribilità o meno del “contratto autonomo di garanzia” per i Garanti, la Legge 10 giugno 1982, n. 348 (Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici), stabilisce: 

“Art. 1. 

In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi: 

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’articolo 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni; 

b) da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni; 

c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi. 

Art. 2. 

Diritti ed azioni, di cui godeva il creditore beneficiario della prestazione garantita da cauzione costituita in uno dei modi sopra detti, si trasferiscono in surrogazione a chi ha prestato la cauzione a seguito di inadempienza del debitore principale ed incameramento della cauzione.” 

Dalla lettura della norma si evince, all’art.2, il principio del “solve et repete” , paga e poi richiedi che conferma il diritto all’azione di rivalsa del Garante verso il debitore per quanto pagato. Questi principi non caratterizzano, come abbiamo visto, il contratto autonomo di garanzia. 

Nella specifica normativa secondaria assicurativo, inoltre, l’IVASS (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni) pone altri limiti alla capacità delle imprese di assicurazioni di emettere “polizze fideiussorie” quali: 

– la garanzia deve essere accessoria rispetto all’obbligazione principale e deve avere come oggetto un fare, non fare o dare; 

– la garanzia non può avere natura puramente fiduciaria per operazioni finanziarie non previste dalla legge o da accordi economici di natura contrattuale. 

Queste previsioni potrebbero essere in contrasto con la piena traslazione del rischio dal debitore al Garante, così come previsto dal contratto autonomo di garanzia. 

Non ultimo, infine, il Regolamento IVASS n. 29 del 16 Marzo 2009 che consente l’emissione di garanzie fideiussorie che prevedono clausole di pagamento a “prima richiesta” o con diciture simili, a condizione che le disposizioni contrattuali contengano espressamente, anche, il diritto di rivalsa dell’impresa nei confronti del contraente debitore. 

 

 

 

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