Con varie pronunce nel corso degli anni 2019 e 2021, la Corte di legittimità è tornata ad affrontare, da una parte, alcune questioni di responsabilità per danni subiti dall’investitore nei contratti d’intermediazione finanziaria, degli obblighi di comportamento dell’intermediario, del soggetto responsabile, dell’attività dei promotori e dell’offerta fuori sede; dall’altra sul contributo causale fornito dal danneggiato/investitore quale condotta rilevante per agevolare il danno.

Le responsabilità da contratti d’intermediazione finanziaria

La Corte di Cassazione civile n.4484/2021 ha ripercorso le tematiche sulla responsabilità derivante dai contratti d’intermediazione finanziaria richiamando le SU di Cass. civ. n.26724/2007 che hanno chiarito come in materia di intermediazione finanziaria e di responsabilità dell’intermediario, solo la violazione di norme imperative inderogabili, concernenti la validità del contratto, è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti da cui possono discendere responsabilità. Pertanto, “ «la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all’art.6 della legge n.1/1991) può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art.1418, primo comma, cod. civ., la nullità del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso”.
E’ stato affermato da Cass. civ. n.8394/2016) “le operazioni di investimento in valori mobiliari, in quanto contratti autonomi esecutivi del contratto quadro originariamente stipulato dall’investitore con l’intermediario, possono essere oggetto di risoluzione, ricorrendone i presupposti, indipendentemente dalla risoluzione di quest’ultimo, con conseguente diritto alla restituzione dell’importo pagato ed all’eventuale risarcimento dei danni subiti, senza che la risoluzione del singolo contratto esecutivo integri una risoluzione parziale del contratto quadro”, distinguendo la risoluzione dell’intero rapporto ovvero soltanto di quelli derivanti dai singoli ordini impartiti alla banca, a seconda se l’inadempimento degli obblighi d’informazione posti a carico degli intermediari finanziari sia collocabile, rispettivamente, in epoca antecedente o successiva rispetto alle operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del «contratto quadro».
Cass. civ. n.12937/2017 ha ribadito che, “ in materia di compravendita di strumenti finanziari, l’investitore, a seguito dell’inadempimento dell’intermediario ai propri obblighi di informazione, imposti dalla normativa di legge e di regolamento Consob e derivanti dalla stipula del cd. contratto quadro, può domandare la risoluzione non solo di quest’ultimo, ma anche dei singoli ordini di investimento – aventi natura negoziale e tra loro distinti e autonomi – quando il relativo inadempimento sia di non scarsa importanza, essendosi poi specificato che gli obblighi informativi dell’intermediario «sorgono sia nella fase che precede la stipulazione del contratto quadro (come quello di consegnare il documento informativo sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e di acquisire le informazioni sull’investitore circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio), sia dopo la sua conclusione (è il caso dell’obbligo d’informazione cd. attiva circa la natura, i rischi e le implicazioni della singola operazione, di astenersi dal porre in esecuzione operazioni inadeguate e di quelli che sono correlati alle situazioni di conflitto di interessi» (Cass. civ. n.20617/2017). Si è riaffermato che i singoli investimenti in valori mobiliari integrano contratti autonomi esecutivi del contratto-quadro originariamente stipulato dall’investitore con l’intermediario (Cass. civ. n.29111/2017; Cass. civ. n.3261/2018; Cass. civ. n.18122/2020).
Con l’art.1453 c.c., il risarcimento danni nei contratti con prestazioni corrispettive, opera per chi agisca in giudizio a fronte dell’inadempimento di uno dei contraenti alle sue obbligazioni, al fine di chiedere «l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno».
E’ stato però ribadito dalla giurisprudenza di legittimità che “ la domanda di risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale non deve essere necessariamente correlata alla richiesta di risoluzione del contratto, perché l’art.1453 c.c., facendo salvo «in ogni caso» il risarcimento del danno, ha voluto evidenziare l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di risoluzione”. (Cass. civ. n.11348/2020; Cass. civ. n.23820/2010).

Le responsabilità da obblighi diligenza, buona fede, correttezza, rischiosità e inadeguatezza investimento

In relazione all’art.21 del TUF e dall’art.28 del Regolamento CONSOB n.11522/1998 in tema di omissione informativa della particolare rischiosità ed inadeguatezza dell’investimento, oltre che per violazione degli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede, ex art.23, comma 6, del TUF, la Cassazione civile n.10832/2021 ha confermato il principio secondo il quale “In tema di intermediazione finanziaria, la responsabilità dell’intermediario che ometta di informarsi sulla propensione al rischio del cliente o di rappresentare a quest’ultimo i rischi dell’investimento, ovvero che compia operazioni inadeguate quando dovrebbe astenersene, ha natura contrattuale, investendo il non corretto adempimento di obblighi legali facenti parte integrante del contratto-quadro intercorrente tra le parti, sicché il danno invocato dal cliente medesimo non può essere limitato al mero interesse negativo da responsabilità precontrattuale.” (Cass. civ. n.12262/2015).
Dalla funzione dell’obbligo informativo gravante sull’intermediario finanziario, in favore dell’investitore, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole, scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell’intermediario. Tale prova, tuttavia, “..non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l’investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell’ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati.” (Cass. civ. n.7905/2020).

Il soggetto responsabile nella struttura dell’intermediario finanziario

In merito all’individuazione del soggetto responsabile, nell’ambito della struttura organizzativa dell’intermediario, la Cass. civ. n.16323/2019 ha ritenuto responsabile della violazione, il soggetto, che pur non essendo dipendente della banca é un componente del suo comitato finanza e, quindi, inserito all’interno della struttura aziendale. In relazione all’art.190 TUF, nel testo applicabile ratione temporis anteriormente alla modifica introdotta dall’art.5 d.lgs. n.72 del 2015, la Corte ha ritenuto sanzionare le violazioni poste in essere dai “soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati”, adottando un criterio della responsabilità effettiva dei soggetti che agiscono nell’ambito dell’organizzazione dell’intermediario. La funzione effettivamente svolta, pertanto, caratterizza il soggetto che la svolge in quanto inserito all’interno della struttura aziendale, senza che possa assumere rilievo discriminante la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato in senso tecnico.

La responsabilità solidale con i promotori

La Cass. civ. n.00857/2020, ha affermato che la società preponente risponde del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il danno e l’esecuzione delle incombenze affidate al promotore. La condotta del terzo investitore può fare venire meno questa responsabilità solo quando sia per lui chiaramente percepibile che il preposto, abusando dei suoi poteri, agisca per finalità estranee a quelle del preponente, ovvero quando il medesimo danneggiato sia consapevolmente coinvolto nell’elusione della disciplina legale da parte dell’intermediario od abbia prestato acquiescenza all’irregolare agire dello stesso. Elementi presuntivi ravvisabili nel numero o nella ripetizione delle operazioni poste in essere con modalità irregolari, il loro valore complessivo, l’esperienza acquisita nell’investimento di prodotti finanziari, la conoscenza del complesso iter funzionale alla sottoscrizione di programmi di investimento e le sue complessive condizioni culturali e socio-economiche (Cass. civ. n.30161/2018).
La società preponente non risponde solidalmente del danno causato al risparmiatore dai suoi promotori finanziari, qualora il nesso di occasionalità necessaria tra il danno e l’esecuzione delle incombenze affidate a questi ultimi sia interrotto dalla condotta del danneggiato, il quale, inosservante ai canoni di prudenza e agli oneri di cooperazione nel compimento dell’attività di investimento, serbi un contegno anomalo, contrassegnato da collusione o consapevole acquiescenza alla violazione delle regole ordinarie sul rapporto professionale con il cliente e sulle modalità di affidamento dei capitali da investire. (Cass. civ. n. 17947/2020).

Le responsabilità dell’offerta fuori sede

Com’è noto, l’art.30 T.U.F. contiene la disciplina dell’offerta fuori sede, che comprende la promozione e il collocamento presso il pubblico:
a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento;
b) di servizi di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio.
Per escludere l’applicabilità della disciplina relativa all’offerta fuori sede, nella vigenza del regolamento Consob n.16190/2007, come osservato da Cass. civ. n.23569/2020, non è sufficiente che la promozione e il collocamento di strumenti finanziari si attuino in luogo di pertinenza del promotore finanziario, ma è necessario che tali attività si perfezionino presso la sede legale dell’intermediario autorizzato, ovvero presso una dipendenza dello stesso, per tale dovendosi intendere l’unità locale costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi e attività di investimento.
Nel caso, inoltre, di contratti d’investimento stipulati fuori della sede dell’intermediario, ai sensi dell’art.30 d.lgs. n.58/1998, la circostanza che la sola sottoscrizione del contratto sia avvenuta presso l’abitazione dell’investitore non è sufficiente per qualificare l’offerta come avvenuta fuori sede, occorrendo a tal fine che l’investimento sia stato sollecitato presso il domicilio dell’investitore da un promotore finanziario o da un dipendente della banca intermediaria, tale da sorprendere l’investitore ed indurlo ad aderire ad una proposta non meditata adeguatamente e così far ritenere che la decisione di investimento sia stata assunta fuori sede. (Cass. civ. n. 18155/2020).
Infine, Cass. civ. n.09460/2020 ha precisato che, nel vigore dell’art.36 regolamento Consob n.11522/1998, in caso di collocamento fuori sede di strumenti e di altri prodotti finanziari, la consegna del prospetto informativo redatto dall’emittente e degli altri documenti informativi è adempimento necessario, ma non sufficiente, per soddisfare l’obbligo informativo gravante sull’intermediario, così come evidenziato dalla previsione degli ulteriori oneri d’informazione, previsti al comma 1, lett. b) e c), di detta disposizione. E’ d’obbligo operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento, con particolare riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali.

La responsabilità dell’investitore

Sul contributo causale fornito dal danneggiato investitore quale condotta rilevante per agevolare il danno, la Cassazione civile n.21643/2021, in tema di violazione dell’art.96 del Regolamento Consob del 1998, dell’art.1227 c.c. e della Legge n.143/1991, ha osservato: “Si tratta di due regole che vietano la consegna di denaro in contanti da parte dell’investitore nelle mani del promotore, e la cui violazione – è pacifico che gran parte della somma è stata consegnata in contanti- secondo la corte di merito è indice di negligenza o comunque di cooperazione colposa del ricorrente alla stessa truffa ai suoi danni.” … “In tema di contratti di intermediazione finanziaria, la responsabilità dell’intermediario ai sensi dell’art.31, comma 3, del d.lgs. n.58 del 1998, per i danni arrecati ai terzi dai propri promotori finanziari, deve essere esclusa ove il danneggiato ponga in essere una condotta agevolatrice che presenti connotati di anomalia, vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, verificandosi in tal caso l’interruzione del nesso di occasionalità necessaria tra il fatto produttivo di danno e l’esercizio delle mansioni cui il promotore finanziario sia adibito, costituente condizione necessaria e sufficiente della responsabilità oggettiva del preponente. Incombe sull’investitore l’onere di provare l’illiceità della condotta del promotore, mentre spetta all’intermediario quello di dimostrare che l’illecito sia stato consapevolmente agevolato dall’investitore” (Cass. civ. n.25374/2018).
Fermo restando che la valutazione della incidenza della condotta del danneggiato va ovviamente effettuata caso per caso, nel rispetto di questa regola e stante, quindi, il divieto di consegnare denaro in contante per impedire elusioni del controllo antiriciclaggio, ciò non toglie che il fatto possa essere tenuto in conto per valutare la stessa condotta del danneggiato.
Una condotta, questa, che va tenuta in conto, anche, in relazione alla accertata esperienza del danneggiato nel settore degli investimenti finanziari, che avrebbe dovuto indurlo a non consegnare ingenti somme in contanti al promotore finanziario.

L’assicurazione obbligatoria per gli agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi

E’ Agente in attività finanziaria il soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari, istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica, banche o Poste Italiane. Gli stessi possono svolgere esclusivamente l’attività appena indicata, nonché attività connesse o strumentali alla medesima (art.128-quater, comma 1, TUB).
L’art.128-quinquies, comma 1-bis TUB stabilisce “l’efficacia dell’iscrizione è condizionata alla stipula di una polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività derivanti da condotte proprie o di terzi del cui operato gli agenti rispondono a norma di legge” e l’art.16 del D.Lgs. n. 141/2010 che “..nel caso di polizze che prevedono coperture cumulative, i massimali sono riferiti a ciascun soggetto che richiede l’iscrizione.”.
Gli Agenti in attività finanziaria svolgono la loro attività su mandato di un solo intermediario o di più intermediari appartenenti al medesimo gruppo. Nel caso in cui l’intermediario offra solo alcuni specifici prodotti o servizi, è tuttavia consentito all’Agente, al fine di offrire l’intera gamma di prodotti o servizi, di assumere due ulteriori mandati (art.128-quater, comma 4, TUB). Il mandante risponde solidalmente dei danni causati dall’Agente in attività finanziaria, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.
I contratti che possono essere oggetto di conclusione e promozione da parte dell’Agente sono quelli relativi alla attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma per la cui individuazione si rimanda all’art.3 del D.M. 17/2/2009, n.29. Per esercitare nei confronti del pubblico la professione di Agente in attività finanziaria è necessario ottenere l’iscrizione in un apposito Elenco tenuto dall’OAM, previo possesso dei requisiti previsti dalla legge. Sono compatibili, e dunque esercitabili da parte di un Agente in attività finanziaria, le attività di agenzia di assicurazione e quella di promotore finanziario, fermo restando i rispettivi obblighi di iscrizione nel relativo elenco, albo o registro (art.17, comma 4-bis, del D.Lgs. n.141/2010).

È Mediatore creditizio il soggetto che mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari previsti dal Titolo V del TUB con la potenziale clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma (art.128-sexies, comma 1, del TUB).
L’art.128-septies TUB stabilisce quale condizione di efficacia dell’iscrizione, la stipula di una polizza di assicurazione di responsabilità civile per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività derivanti da condotte proprie o di terzi del cui operato la società risponde a norma di legge.
Gli stessi possono svolgere esclusivamente l’attività appena indicata, nonché attività connesse o strumentali alla stessa e quelle definite compatibili dalla normativa (art.128-sexies, comma 3, TUB ed art.17, comma 4-quater, del D.Lgs. n.141/2010).
I Mediatori creditizi svolgono la propria attività senza essere legati ad alcuna delle parti da rapporti che ne possano compromettere l’indipendenza (art.128-sexies, comma 4, del TUB).
Si ricorda, inoltre, come l’attività di consulenza, finalizzata alla messa in relazione di banche o intermediari finanziari con la potenziale clientela al fine della concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, integra attività di mediazione creditizia, come tale soggetta a tutti i vincoli di legge.
Per esercitare nei confronti del pubblico l’attività di Mediazione creditizia è necessario ottenere l’iscrizione in un apposito Elenco tenuto dall’OAM, previo possesso dei requisiti previsti dalla legge.